해고
해고란 사용자가 일방적으로 장래에 대하여 근로계약을 소멸시키는 의사표시를 말한다. 해고는 그 목적에 따라 사업장에서 기업질서를 문란케 한 근로자를 징계하기 위한 「징계해고」와 기업의 긴박한 경영상의 필요에 의해 집단적으로 정리하기 위한 「경영상 해고(정리해고)」, 그리고 근로계약을 존속시킬 수 없는 사유에서 행해지는「통상해고」가 있다.
사용자와 근로자는 계약자유의 원칙에 따라 사용자와 근로자는 자유롭게 근로계약을 체결할 수 있으며, 또한 해지도 자유롭게 할 수 있다. 그러나 사용자의 해고의 자유는 근로자와의 불평등한 관계에서 실질적으로 근로자의 사용자에 대한 종속을 강화시키는 수단이 되었고 또한 근로자의 생존권을 박탈하는 등의 불합리한 점이 있었다.
이에 근로자의 노동에서의 인간화를 기본이념으로 하는 근로기준법, 노동조합법등 노동관계법에서는 근로자와 사용자간의 실질적인 계약자유를 확보하고 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 사용자의 해고의 자유에 대한 일정한 제한을 가하게 되었다.
근로기준법 제23조 [해고등의 제한]
- ① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.
- ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간 또는 산전 · 산후의 여성이 이 법에 규정된 휴업기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.(개정 1999. 2. 8)
근로자의 '일신상의 사유'란 근로계약상의 노무급부의무의 이행에 필요한 정신적 · 육체적 또는 기타의 적격성을 현저 하게 저해하는 사정이 발생하여 요구되는 업무를 감당할 수 없게된 경우로서 적성의 결여 · 질병 등에 의한 정신적 · 육체적 능력의 결여, 경쟁사업주의 인척관계 등이 있다.
그러나 이와 같은 근로자의 일신상의 사유가 합리적인 기간 내에 극복될 수 있는 것인 때에는 해고를 할 수 없다고 보아야 할 것이며 또한 일신상의 사유를 판단함에 있어서는 해고가 근로자의 생존권과 긴밀한 관계가 있는 만큼 구체적 · 개별적 · 객관적인 판단이 요한다 할 것이다.
- 업무적격성 결여
- 경쟁기업주와의 인척관계
- 질병 기타 중한 범법행위
- 경향사업체에서 경향에 적합하지 않은 급부를 한 경우도 일신상의 사유에 해당한다.
(예 : 카톨릭계 사립학교 교사가 개인적으로 기독교로 개종한 것)
근로기준법 제30조 제1항에서 '사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고 등의 징벌을 하지 못한다'고 규정하고 있고, 제24조에서 경영상 이유에 의한 고용조정에 대한 제한을 가하고 있다.
노동자를 해고할 만한 정당한 사유가 있다 하더라도 업무상 질병, 부상자나 산전후휴가 중인 자를 바로 해고하는 것은 법적으로 제한하고 있다.
따라서 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그 후 30일간, 산전산후 90일의 휴가기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 노동자의 사후 승인이 있다 하여도 그 해고는 무효로 보고있다.
노동자가 갑자기 직장을 잃게 되는 경우 노동자와 그 가족의 생활이 곤란해진다. 이를 예방하기 위하여 근로기준법 제32조는 "사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함함)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재, 사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있다.
해고예고제도
해고예고 규정은 3월을 계속 근로하지 아니한 자, 2월 이내의 기가을 정하여 사용된 자, 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자, 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 수습사용한 날로부터 3월 이내인 수습사용중의 근로자에 대하여 해고예고 관련조항의 적용을 배제하고 있다.
사용자가 근로자에 대하여 행사하는 징계권은 노사간에 있어서 지휘명령관계를 근간으로 하여 일정한 집단적 질서 또는 규율을 위반한 자에 대해 직접적인 불이익처분을 함으로써, 다른 근로자들에게도 계도의 효과를 유지시키려고 하는 특수한 제재조치의 성격을 갖는다.
그러나 사용자가 징계권을 행사하기 위하여는,
- 징계사유의 정당성
- 징계절차의 정당성
- 징계양정의 적정성 등이 필수요건이 되며, 어느 한가지라도 일탈하게 되어 근로자에게 과중한 징계처분이 행해지면 징계권남용이 될 수 있다.
징계사유의 정당성
- 혐의사실이 취업규칙, 단체협약 등에 규정한 징계해고사유에 합치되어야 한다. 그러나 취업규칙이나 단체협약에 해고사유를 정한 경우에도 모두가 정당한 것은 아니고, 해고사유가 근로기준법상 적법하고 실질적 정당성(예컨대 반사회질서 법률행위가 아닐 것)이 있어야 한다.
- 징계사유에 해당하더라도 사회통념상 근로계약을 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임이 있는 사유이어야 한다.
- 징계사유와 징계의 종류(해고등)간의 비례성이 유지되어야 하며 징계권 남용이 되면 무효이다.
- 정당한 이유는 해고처분 당시에 있으면 되고, 그 뒤에 해고사유가 치유되었더라도 해고의 효력에 영향을 미치지 않는다(대법원 판례).
※ 징계의 정당한 이유는 개별적 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것이나, 사회통념상 더 이상 근로관계를 지속 시킬 수 없을 정도로 근로자에게 일신상의 이유가 있거나 근로자에게 귀책사유가 있든지 부득이한 경영상의 필요가 있는 경우 그 정당성을 인정하고 있다.
근로자의 행태상의 사유
- 근로계약상 근로제공의무와 신의칙상의 성실근무위반의 경우.
- 무단결근 등 근태불량, 근로제공의무의 거절 및 해당 업무에 임하지 않는 경우.
- 사용자의 업무지시위반, 위법한 쟁의행위 및 조합활동으로 인한 노무급부 위반행위가 있는 경우.
- 하자있는 급부제공, 근로자의 고의나 과실이 있는 경우. (예를 들어 전보불응, 배차지시 거부, 안전보건규칙의 위반 등)
- 근로자의 범법행위 : 제3자에 대해 행해진 것이라도 유죄판결 등으로 장기간 노무급부가 불가능한 상태가 발생한 경우
징계절차의 정당성
- 징계시 징계절차에 대해 규정하고 있다면 징계절차를 거치지 않은 경우 절차위반의 부당해고에 해당하고, 이 경우 절차를 거쳐 다시 해고하는 것은 가능하다. 판례는 구속 중인 근로자라도 소정의 징계절차를 거쳐야 정당하다고 본다.
- 근로기준법에서는 10인상을 고용하여 사업을 행하는 자는 회사의 규범에 해당하는 취업규칙을 작성하고 노동관서에 신고하도록 하고 있다. 회사의 규범인 취업규칙에는 징계위원회의 구성 및 운영에 대하여 명시하고 있는 것이 일반적이다.
- 사용자가 근로자를 해고하기 위해서는 취업규칙의 규정에 의하여 해당근로자에게 징계위원회 개최사실과 시간, 장소, 안건에 대하여 통보한 후 징계위원회를 개최하여 해고를 하여야 한다.
- 피징계자의 소명의무 : 사용자는 징계위원회를 개최하여 대상 근로자에게 징계내용에 대하여 자신이 소명할 기회를 부여하여야 하며 이러한 절차를 경한 경우에는 부당한 해고로 인정받을 수 있으며 일반적으로 기업에서는 징계위원회는 소집하나 당사자인 근로자에게 소명을 기회를 부여하지 않는 경우가 많다.
- 징계해고 사유가 통상해고의 사유에 해당될지라도 특별한 사정이 없는 한 징계절차를 생략할 수 없다.
- 징계위원회의 절차를 정한 단체협약, 취업규칙이 있는 경우 그 절차는 유효요건이므로 마땅히 거쳐야 한다.
- 판례는 소명기회를 정하지 않은 경우 또는 "제공할 수 있다"고 만 정한 경우 이를 제공하지 않아도 무방하다고 보고 있다. 노조의 의견제시 기회가 규정된 경우 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 본다. 또한, 노조간부의 전원사퇴로 노조대표가 불참한 가운데 행한 징계처분은 유효하다(대판).
적정한 절차를 거치지 않은 징계의 효력
- 사용자가 적절한 절차를 거치지 않은 경우 그 징계는 무효이다. 다만, 초심징계 과정의 결함이 재심과정에 보완되었다면 그 절차 위반의 하자는 치유되었다고 본다(대판 1993.10.26, 93다29358).
- 또한 부당해고에 대한 재심절차에서 징계사유를 추가해 심리 · 판단할 수 없다(대판1996.6.14, 95누 410).
- 회사가 징계해고를 취소하고 원직 복직 시켰다면 불문에 붙인 것으로 보아야 하므로 다시 그 귀책사유를 이유로 징계할 수 없다(대판 1994.9.23, 94다19938). 다만,징계절차의 하자, 양정, 사유에 잘못이 있음을 인정 한 때에는 이전의 징계처분을 취소 할 수 있고 나아가 새로이 적법한 징계처분을 할 수 있다 (대법원)
징계양정의 적정성
징계의 종류에는
- ① 견책, 경고(제96조 10호)
- ② 감급(제98조)
- ③ 출근정지(정직)(제30조①)
- ④ 징계해고(제30조①)
등이 있다.
이외에도 그 징계와 더불어 승진이나 배치전환(전직, 전근), 직급강등, 직위해제, 대기발령 등의 불이익을 주는 경우 이러한 불이익도 징계로 보아야 하며 이것이 부당한 경우 근기법 제27조 제1항과 제3항에 따라 구제받을 수 있다.
감봉
징계의 일종으로 일정기간동안 임금의 일부를 삭감하는 것을 말한다. 감봉을 하더라도 감봉총액은 1임금지급기의 1/10을, 감봉의 1회액은 1일 평균임금의 1/2을 초과하지 못한다.
정직
근로제공을 거부하고 기간중 임금을 지급하지 않는 것을 말한다.
휴직
일정한 기간 직무에 종사하는 것을 금지시키는 것을 말한다. 이런 불이익처분은 '근로기준법 제30조상의 정당한 이유가 있어야 가능하다.'
대기발령
회사의 제규정에는 징계 전 또는 직무수행능력의 부족, 기구조직의 개편 등의 사유가 발생할 때 대기발령을 할 수 있도록 규정하고 있다. 대기발령기간 중에는 정상적인 근로의 제공이 행해지지 않으므로 임금 등에 있어 불이익이 있을 수 있으나 판례는 "대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이다.
따라서, “이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다.” 고 판시하고 있고 징계종류로 규정되어 있지 않으면 징계절차를 거치지 않아도 된다고 판시하고 있다.
해고
징계해고는 해고의 사유중에서 근로자의 귀책사유 즉 근로자의 비위행위가 중대하여 사용자와 근로자가 더이상 근로계약관계를 유지할 수 없는 경우 사용자가 그 책임을 묻는 처벌의 목적으로 근로관계를 끝맺는 해고의 일종이다.
※ 과연 어떠한 경우에 사용자가 징계해고를 할 수 있는가가 문제가 된다. 사용자의 입장에서 징계를 하고자 할 때 가장 중요한 부분이지만 노동관계법령상 구체적으로 명시되어 있지 않기 때문에 사회통념상 근로계약관계를 지속적으로 유지시킬 수 없을 만한 경우를 종합적이고 구체적으로 파악해보아야 한다.
- 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건
- 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용
- 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 질서가 문란하게 될 위험성
- 기업전체에 미칠 영향
- 과거의 근무태도 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.
근로기준법상 해고란 근로자의 귀책사유로 인해 사용자가 일방적으로 근로계약을 해제하는 것이다. 그러나 근로자의 귀책사유가 없음에도 불구하고 경영상 이유라는 사용자의 귀책사유에 의해 근로자를 해고하는 것을 경영상 이유에 의한 해고 또는 정리해고라고 합니다. 정리해고는 기업의 구조조정의 첫 단계로 대부분 집단적으로 이루어지므로 근로기준법에서는 그 요건과 절차를 엄격히 정해놓고 있다.
경영상 이유로 인한 해고를 흔히 "정리해고"라고 칭하고 있으며, 일반적으로 "경제적, 산업 구조적 또는 기술적 성격에 기인한 기업합리화 계획에 따라 잉여의 근로자들을 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위해 행하는 해고"라고 개념을 규정할 수 있다.
근로기준법 제24조 (경영상 이유에 의한 해고의 제한)
- ① 사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도 · 인수 · 합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.
- ② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남여의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다.
- ③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 "근로자대표"라 한다)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.
- ④ 사용자는 제1항의 규정에 의하여 대통령령이 정하는 일정규모이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고하여야 한다.
- ⑤ 사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 때에는 제30조제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다. [전문개정 98.2.20]
긴박한 경영상 필요성
일반적으로 경영위기를 판단하는 자료로는 총자본수익률, 고정자본구성비율, 결산제표, 과거와 현재의 영업실적, 채무금 상황 등을 들 수 있으나 현실적으로 경영분석상의 어려움이 있으므로 인건비 변동상태, 시간외 근무 증대여부, 적자부문의 계속영업여부, 주식배당 등의 간접자료를 활용할 수 있을 것이나, 일시적인 경영상태의 악화, 수주감소, 장래의 기업실적 감소를 겨냥한 소위 감량경영은 '도산 및 고도의 경영위기'에 포함되지 않는다고 판단하는 것이 일반적이다.
- 가. 불가피한 사유에 의한 작업 부서 폐지
대형화재 등으로 공장이 타버리고 복구에 긴 시간이 걸린다거나 허가취소 등과 같이 불가피한 사유에 따른 일부작업 부서의 폐쇄로서 그 부서 근로자를 타부서에 전직시켜 사용할 수 없는 특별한 사정이 있다고 인정된다.
- 나. 직제개편
일부 업무를 전문용역체 등에 위탁하여 직제가 폐지된 경우, 사업경영합리화를 도모하기 위해 경비원 직제 같은 일부 직제를 폐지한 경우, 병원의 1개과를 경영상태의 악화로 폐지하면서 그 과 소속 전직원을 해고한 것 등을 인정한 예가 있다.
- 다. 업무 축소
취업규칙 등에 근거를 두고 있지 않더라도 연속적인 적자 등 기업 재정상 심히 곤란한 상태에 이르렀다고 사회통념상 인정된다면 업무축소가 긴박한 경영상의 필요성으로 인정될 수 있을 것이다.
- 라. 기업의 양도 · 양수
기업이 양도 · 양수되었으나 그 사업자체의 동일성을 가지면서 사업주만 변경되었다면 근로관계는 양수인에게 승계되는 것으로 양도 · 양수 사실만으로는 긴박한 경영상의 필요성이 인정되기 어려우나, 양도 · 양수가 이후 설명하게 될 경영합리화, 영업성적의 악화, 생산력향상, 경쟁력회복 등 그 사유가 합리적인 것으로 인정되면 긴박한 경영상의 필요성이 인정된다 할 것이다.
- 마. 사업폐지
사업이 완전히 폐지되면 정리회사 업무를 맡게 되는 근로자를 제외한 모든 근로자는 정리해고 될 수 있으나, 사업주가 동일 법인격체인 사업을 2개 이상의 인적, 물적 설비로 독립시켜 회계도 다르게 운영하면서 이중의 하나의 사업단위를 폐지하면서 해당 근로자를 모두 해고한 데 대해 이들은 별개의 사업체가 아니므로 사업폐지가 아닌 사업축소에 해당되어 이를 이유로 해고한 것은 부당하다고 사료된다.
경영합리화, 생산성 향상
기업의 인원삭감 조치가 영업성적의 악화라는 기업의 경제적 이유, 생산성 향상, 경쟁력의 회복 내지 증강을 위한 작업형태의 변경, 신기술 도입 등 기술적인 이유, 기술혁신에 따라 생기는 산업의 구조적 변화를 이유로 하여 실제 이루어지고 있고 또한 그럴 필요성이 충분히 있어 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 보아야 한다.
해고회피노력
- 해고는 최후의 수단이어야 한다.
정리해고해야 할 긴박한 경영상 필요성이 있다 하더라도 사용자가 해고회피를 위한 노력을 하지 않은 채 행한 해고는 해고권의 남용으로서 무효가 될 수 있는 바, 근로자와 사용자 사이에 존재하는 신의성실의 원칙에 입각하여 사용자는 해고를 피하기 위해 최선의 노력을 다한 후 해고는 최후의 수단으로 이루어져야 한다.
- 판단기준
임원수당의 삭감, 부동산 처분, 상여금이나 특별수당지급의 폐지, 신규채용 축소, 유기계약자의 계약갱신중단, 기구축소 및 배치전환, 조업단축, 잔업의 중단, 연월차휴가사용, 승급정지, 임금삭감, 임시휴업, 휴직, 대기명령, 희망퇴직자 모집, 퇴직권장 등과 같은 방식의 일부가 선행될 때 해고회피 노력을 한 것으로 인정되어 진다.
합리적이고 공정한 대상자 선정
- 합리적 기준의 원칙
인원정리의 기준은 합리적이고 공정하게 설정해야하며 주관적이거나 자의적이어서는 그 유효성이 인정될 수 없는 바, 전체근로자중 일부를 선정해서 해고해야 할 경우 왜 해고대상자가 되는 지에 대한 합리적인 이유가 필요하며 이러한 기준을 선정하지 않는다든지 합리성과 공정성이 결여된 해고는 자의적인 판단에 의한 것으로 무효가 된다.
- 구체적 판단
일반적인 정리해고의 순위는 순수시간 근로제, 정년 후 재고용자, 상용적 시간제 근로자, 상용적 임시공, 정사원으로 하며 정사원의 경우에는 건강상태불량, 배우자의 수입으로 생계유지가 가능한 경우, 출근율, 결근율 등이 객관적 기준으로 인정받기가 용이하다.
- 법령위반의 기준
근로기준법에 규정된 균등처우나 남녀고용평등법에 의한 성별차등금지에 위반되는 기준은 합리성과 공평성이 인정되지 않음은 물론이고 관련조문 위반이 될 것이다.
근로자 측과 성실한 협의
- 정리해고의 절차적 요건
정리해고의 필요성이 인정되고 해고회피노력을 다했으며 대상자 선정이 공정했다 하더라도 절차적 요건으로서 노동조합이나 근로자대표와 성의를 가지고 사전에 협의해야하며 이를 하지 않은 경우 부당 해고로 인정받을 수 있음에 유의해야 한다. 그러나 단체협약에 따로 정하지 않았다면 합의나 동의를 필요로 하지 않는다.
- 협의주체
근로자대표는 당해 사업 또는 사업장에 근로자과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 그러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자 즉, 근로자대표와 성실한 협의를 해야 하며 노사협의회도 가능하다할 것이며, 근로자 대표의 선발방법은 집합 후 투표로 결정하든 회람을 통한 서명을 받든 근로자들이 자신의 의사표명이 자유로이 이루어짐이 입증될 수 있는 방법이면 충분할 것이다.
- 협의내용
정리해고의 불가피성 설명, 희망퇴직자 모집조건, 해고기준으로서 인원, 대상자 선정기준 등 긴박한 경영상의 필요성, 해고회피방안, 해고대상자 선정기준 등에 관한 것을 협의해야 할 것이다.
부당해고구제신청
근로자가 근로기준법 제23조의 정당한 이유없이 해고된 경우 근로자는 사용자를 상대로 노동부에 진정, 고소 등을 할 수 있으며 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기할 수 있고 법원에 해고무효확인소송을 제기할 수 있다.
그러나 법원에 해고무효확인소송을 제기하는 경우 통상 소요기간이 길며, 많은 비용부담일 발생됨에 따라 이러한 단점을 보완하기 위하여 노동부 산하에 지방노동위원회를 설치하여 부당한 해고에 관하여 신속하게 복직할 수 있어 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하는 것이 유리하며 해고시부터 복직까지의 기간동안에 근로하지 못한 기간에 대하여 임금상당액의 청구할도 수 있다.
노동위원회 구제신청
근로자가 근로기준법 제30조의 정당한 사유없이 해고된 경우 근로자는 사용자를 상대로 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하여 부당해고여부를 판정받을 수 있으며 지방노동위원회에 판정이 부당하다고 생각되면 상급기관인 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.
노동부 진정 및 고소
근로자가 부당하게 해고된 경우 관할 지방노동사무소에 사업주를 근로기준법 제23조 위반에 대하여 진정 및 고소를 행할 수 있으나, 현행 근로기준법에서는 부당해고 관련 처벌조항이 삭제되어 구제의 실효성이 떨어진다.
법원에 의한 구제
근로자가 부당하게 해고된 경우 근로자는 법원에 해고무효확인의 소를 제기할 수 있으며 이 경우 통상 법원의 판정이 나오기 까지는 1년정도의 기간이 소요되며 또한 많은 비용이 초래되어 소를 제기한 근로자 스스로 포기하는 경우가 발생할 수 있음으로 신중을 기할 필요가 있다.
