사람에게 있어 가장 힘든 일 중의 하나가 바로 다른 사람과의 분쟁에 휘말렸을 때일 것이다. 그리고 더 나아가 그것이 법적인 소송으로 발전하였을 때에 참으로 곤혹스러운 일일 것이다. 그러나 이런 일은 사람이 살아가는 동안 누구나 한두 번 정도 겪을 수밖에 없는 일이 아닐까 한다. 사실 평생 한두 번 정도 일어날까말까 할 일을 미리 대비하는 것은 바보스러운 일이라고 생각할 수도 있지만 그것이 예고 없이 찾아온다는 것, 그리고 그로 인한 피해가 상당히 크다는 의미에서 미리 대비하는 일은 분명 필요한 일인 것이다.

이처럼 다른 사람과의 분쟁이 발생하였을 때에 자신이 먼저 소송을 해야 할 때도 있고 상대방으로부터 소송을 당할 때도 있다.
먼저 소송을 걸 때에는 미리 마음의 준비를 하고 시작하는 것이니 조금 나을 수 있지만 상대방이 소송을 걸어올 때에는 정말 화가 나고 불쾌하기 짝이 없는 일이다. 이때에 사람들은 흥분을 많이 한다. “감히 어떻게 나에게 소송을 걸어올 수가 있어.”라며. 그러나 법이란 후에 설명하겠지만 그 자체가 대단히 냉정하고 계산적이어서 흥분으로 문제가 해결되는 일은 없다. 오히려 흥분이나 감정 때문에 소송결과를 그르칠 수도 있는 것이다. 따라서 침착성이 가장 중요하다.
사실 모든 문제가 그렇듯이 분쟁의 한 중심에는 인간의 이기심이 있다. 손해를 보지 않으려는 마음 - 이것이 분쟁의 시작인 것이다. 그렇다면 소송에 있어서도 손해를 보지 않으려면 대단히 계산적이어야 한다는 것이다. 여기에서도 바로 경제법칙이 적용되는 것이다.
즉 최소비용으로 최대의 효과 -즉 최소의 손해-를 내는 것이 현명한 것이다. 그렇게 하려면 한 가지 권해 주는 싶은 방법은 쉽지는 않겠지만 바로 변호사처럼 생각하고 행동하라는 것이다.

변호사는 소송에 임함에 있어서 냉정하게 우선 분쟁이 발생하게 된 이유와 사실관계를 파악하려고 노력한다. 왜 이러한 분쟁이 일어나게 되었으며 그로 인하여 사실관계가 어떻게 전개되었는지에 대하여 먼저 알기를 원하는 것이다. 즉 어떻게 사고가 발생하였는지 또는 계약과정에서 어떠한 합의가 이루어졌는데 그 합의가 왜 이행되지 않았는지 또는 공사로 인한 하자발생과 그 원인은 무엇인지 등등 가장 중요한 것은 분쟁의 전제가 된 사실관계를 분명하게 해야 한다는 것이다. 변호사들은 바로 여기에 집중하며 이것이 소송에 있어서도 가장 중요한 것이다. 단순하게 말하면 소송이란 사실이 밝혀지고 여기에 현재 시행되고 있는 법을 적용하면 끝나는 것이다.
그런데 여기에서의 사실이란 그저 발생한 사실의 나열이 아니라 법률적으로 의미 있는 사실이라는 데서 어려운 것이며 그동안 발생한 많은 사실들에서 법적으로 의미 있는 사실을 추려내는 작업이 바로 변호사의 임무인 것이다. 소송이란 변호사에게 위임하였다고 하여 변호사 혼자 해 낼 수 있는 일은 결코 아니다. 오히려 사건의뢰인과 변호사의 합작품이라고 하는 것이 옳을 것이다. 의뢰인은 변호사에게 보다 많은 사실을 알려주고 변호사는 복잡한 사실 속에서 법적으로 의미있는 사실을 이끌어 내려는 부단한 노력이 합하여져서 좋은 소송의 결과가 나오는 것이다. 변호사가 없는 소송의 경우에도 바로 이런 방식으로 해야 한다. 즉 냉정하게 법적으로 의미있는 사실관계를 밝혀내는 것부터 시작해야 하는 것이다. 그러면 실제 소송은 어떻게 전개되는 것이며 어떻게 하는 것일까?

그리고 이러한 답변서에 대하여 소송을 걸어온 원고의 입장에서 다시 준비서면이라는 이름으로 답변서에 대하여 또 답변하게 되는 것이다. 그리고 그 준비서면에 다시 답변하고 싶으면 피고로서도 준비서면이라는 이름으로 서류를 작성하여 법원에 제출하게 되는 것이다. 바로 이것이 서면공방인데 이러한 서면공방이 진전되면 법원에서는 변론기일을 열어 재판이라는 것을 하게 된다.

그러면 우선 다른 사람과의 분쟁에 휘말린 후 그로부터 소송을 당하였을 때부터 시작해 보자. 물론 여기에서 언급하고자 하는 것은 민사적인 분쟁이다. 형사 사건에 관하여 얼마 전에 소개했던 형사재판은 어떻게 시작되는가에 언급되어 있다. 사실 우리가 소송을 당했다는 것은 소장(발음이 소장이 아닌 솟짱이다. 왜 그렇게 발음하게 되었는지 그 연유를 알 수가 없다.)을 받으면서 알게 된다. 어느 날 우편배달부가 법원에서 우편물이 왔다고 하면서 확인을 해 달라고 한다. 사인을 하고 나니 왠지 기분이 나쁘다. 법원에서 서류가 왔으니 좋을 리 없다. 혹시나 하였더니 아니나 다를까 얼마 전 땅을 팔았는데 판 땅이 너무 비싸다고 하면서 산 사람이 이것저것 말도 안 되는 이유를 들어 계약을 해제하자고 주장하더니 결국 소송을 걸어온 것이다. 소장을 펼쳐보니 원고와 피고, 청구취지, 청구원인, 입증방법 등 어려운 제목 밑에 복잡하게 쓰여진 문장이 있는데 도대체 무슨 말인지 잘 이해가 되지 않는다. 더욱 분통이 터지는 것은 아니 내가 피고로 적혀있는 것이 아닌가? 나는 죄를 짓지도 않았는데 왜 내가 피고가 되는 거야. 그러나 이 점에 대하여 너무 오해하지 않길. 많은 분들이 소장에 자신이 피고로 되어 있으면 형사사건의 피고인처럼 생각하는 것이다. 그러나 피고인과 피고는 전혀 다르다. 피고인은 죄인으로 취급된 사람을 의미하지만 피고는 단지 소송의 상대방이라는 뜻이다. 어감이 비슷하여 그리된 것이다.

미국의 예를 들면 민사상의 피고는 방어자라는 뜻의 디펜던트(defendant)이고 형사상의 피고인은 범죄혐의가 있다는 뜻의 디 어큐즈드(the accused)이어서 뜻이 전혀 다르다. 이런 점에서 보면 피고와 피고인이라는 우리말은 이 말을 만든 분의 약간의 실패작으로 보이기도 한다.(사실 일본용어로서 그 한자말 그대로 읽은 것뿐이지만.) 어쨌든 이러한 소송을 받고 나면 이에 응할 수밖에 없다. 자신은 정당하다든지 또는 잘못이 없으니 답변을 하지 않아도 된다고 생각하면 큰일이다. 자신이 잘했든, 잘못했든 이에 응해야 한다. 만약 이에 응하지 않으면 의제자백 판결이라고 하여 소송에서 그대로 지게 된다. 의제자백이라는 뜻은 소송을 걸어온 것에 대하여 답변하지 않았기 때문에 법원에서는 소장의 주장내용을 자백한 것으로 인정할 수밖에 없다는 뜻이다. 그러므로 소가 제기되면 이에 답변을 해야 한다. 즉 서면으로 답변서를 작성하여 소장내용이 자신의 주장과 다르다는 것을 밝혀야 한다. 물론 소장내용이 정당하다면 답변을 하지 않을 수 있다. 그러면 의제자백판결로서 소송은 끝나는 것이다. 그러면 답변서는 어떻게 작성할까? 소장내용에 대응하여 사건번호, 원고와 피고를 쓰고 청구취지에 대한 답변, 청구원인에 대한 답변, 입증방법 등의 순서대로 쓰면 된다. 특히 소장내용이 잘못된 것을 지적하여 자신의 주장을 명백하게 밝혀야 하는 것이다. 그리고 답변에 부합하는 증거를 답변서에 첨부하여 자신의 주장이 올바른 증거에 의하여 증명이 되고 있다는 사실을 밝혀야 한다. 바로 이것을 소송절차에 있어서 입증이라고 한다. 물론 계약체결당시의 현장이나 사건현장에 그 사실을 목격한 증인이 있으면 증인신청도 해야 한다.

다음은 소송의 꽃, 그 핵심이라고 할 수 있는 증거에 관하여 알아보자. 흔히들 사람들은 법은 항상 억울한 사람에게 손을 들어 주어야 한다고 생각한다. 하지만 현실 속의 법은 억울한 사람이 아닌 증거를 가지고 있는 사람에게 손을 들어 주는 것이다. 증거재판주의가 원칙이기 때문이다. 그러므로 소송에 있어서 증거가 없으면 소송에서 이길 수 없음을 명심해야 한다. 증거는 서증이라고 하여 서류로 작성된 것과 증언이라고 하여 실제로 그 사건과 관련하여 체험한 사람의 진술이 있다. 그러나 민사소송에 있어서 중요한 것은 증언보다는 서증이라는 점을 강조해야겠다. 왜냐하면 사람이 사건에 대하여 사실대로 진술을 함에 있어서는 기억에 의존하기 때문에 불완전하고 또한 왜곡되기 쉽기 때문이다. 특히 남의 일에 관여하여 세부적인 점까지 기억한다는 것이 어려운 일일뿐 아니라 그 사건이 몇 년이 지난 경우에 기억을 되살린다는 것은 사실상 불가능한 것이 아닐까? 며칠 전 자신의 일도 제대로 기억하지 못하는 인간인데. 그래서 소송에서는 증인의 증언보다는 서증을 훨씬 더 중요시하는 것이다. 사실 서증에 관한 한 대부분 문서내용대로 인정해 주지만 증인의 증언은 사리에 합당한 경우에만 인정해 주는 것이다. 여기에서 억울하다는 사람이 나오는 것이다. 사실 억울한 사람의 말을 듣고 있노라면 참 억울하다싶지만 억울함을 뒷받침할 만한 증거가 없기 때문에 그 억울함을 풀길이 없는 것이다. 그러므로 계약을 함에 있어서는 반드시 증거서류를 만들어 놓아야 한다. 바로 이것이 서증이다. 서증이 중요한 것은 서로 약속한 내용이 명확하게 기재되어 있기 때문이다. (개중에는 서증이 없으면 증거가 없다는 말을 하는 사람이 있지만 반드시 그런 것은 아니다. 증언 역시 증거의 일종인 것이며 서증이 없으면 불완전한 증언에 의할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다.)이러한 서증에서 특히 중요한 것은 계약당사자의 권리의무가 기재되어 있는 처분문서인데 이러한 처분문서는 특별한 이유 없이 법원도 그 내용과 다르게 판단할 수 없는 것이다.

따라서 계약에 있어서 계약서류를 작성하는 것은 아무리 강조해도 지나침이 없다. 그런데 이러한 계약서류 작성에 관련하여 독자 여러분이 꼭 알아야 두어야 할 점을 말해야겠다. 바로 계약을 함에 있어서 약정내용을 계약서에 기재하는 것 외에 구두약속이라고 하여 당사자 사이에 말로만 약속하는 내용이 흔히 있다는 것이다. 그러나 이처럼 말로 약속하는 것은 계약내용이 아니라고 보면 대체로 정당하다. 실제로 소송상 법적 약속으로 취급받지 못한다는 것을 의미한다. 그러면 어떻게 해야 할까? 구두로 약속한 것도 약속이라는 말을 믿지 말고 반드시 서류상에 기재하라는 것이다. 소송을 하면서 참 안타까운 것은 바로 이 점이다. 분명 계약 내용에 비추어 보건데 서로 간에 그러한 약속을 할 법한데 구두약속이라고 하여 서류상에 나타나 있지 않은 것이다. 운 좋게 상대방이 인정한다든지 아니면 계약 당시에 이를 목격한 사람이 있어 증언으로 법원을 설득할 수도 있지만 그 과정이 쉽지 않은 것이다. 약속한 내용은 반드시 서류상에 그 내용 그대로 작성할 것, 비록 지나치게 세세하고 거의 의미 없는 것처럼 보여도 약속내용은 반드시 기재하는 것. - 이것이 증거를 설명하는 이 글의 중요한 목적이기도 하다.

소송은 당사자의 주장을 정리한 준비서면이라는 서류와 그 주장을 뒷받침할 증거를 상호간에 몇 차례 주고 받으면서 전쟁이나 바둑처럼 공격과 방어를 한 후에 더 이상 주장과 입증을 할 것이 없다고 여겨질 정도에 이르러 소송을 종결하게 된다. 이것을 결심이라고 한다. 여기에서 결심이란 마음의 결단이라는 의미가 아니라 법원의 재판제도가 원래 3심제로 되어 있는데 그 중 한 심급을 종결한다는 의미이다. 이렇게 결심한 후에 법원은 한 달 정도의 기간을 두고 판결선고일을 정하게 된다. 그런데 막상 판결선고일에 가면 선고를 연기할 때도 있고 간혹 판결 선고를 하지 않고 변론재개를 한다면서 다시 재판을 진행하는 수도 있다. 특히 변론이 재개되는 경우에는 법원에서 어느 한쪽 당사자의 손을 들어 줄 만큼 확실하게 사실관계가 밝혀지지 않은 경우로서 이러한 소송은 결과예측 역시 어려운 사건인 경우가 많다. 이러한 과정을 거쳐 판결을 선고하게 되는데 판결은 칼로 무 자르듯 승과 패를 완전히 갈리게 한다. 그래서 한쪽이 승소하고 다른 한쪽은 패소하게 되는데 패소한 당사자들은 마음에 깊은 상처를 입게 된다.

사실 소송을 하다보면 이처럼 일도양단식의 판결이 결코 바람직하지 않은 사건들이 상당수에 이른다. 그래서 소송 진행 중에 조정제도가 있게 되는 것이다. 조정이란 원고와 피고 상호 간에 합의를 유도하는 제도로서 분쟁을 합의에 의하여 해결한다는 의미에서 바람직한 것이다. 즉 분쟁 중인 당사자 간에 양보를 유도하고 약간씩 손해를 보게 하면서 타협점을 찾아가는 제도인 것이다. 그러나 이미 소송에 이르는 경우에 조정에 의하여 타협점을 찾는 것은 쉽지 않다. 왜냐하면 소송에 이르기 전까지 이미 타협점을 찾다가 찾지 못하고 소송에 이르렀기 때문이다.

조정이 성립되면 소송도 종결되고 궁극적으로 분쟁도 마무리가 되는 것이다. 반면에 판결이 선고되면 패소한 당사자가 있게 되고 패소한 당사자는 항소에 의하여 다시 한 번 재판을 받을 수 있는 기회가 부여된다. 항소심 역시 1심재판과 마찬가지로 공격과 방어를 하게 되고 그 후 판결을 하게 된다. 그러나 항소심의 경우에 이미 1심에서 상당부분 주장과 증거가 제출되어 있기 때문에 재판이 1심처럼 길지 않다. 그런데도 항소심에서도 패소하게 되면 물론 대법원에 상고를 할 수 있지만 한 가지 알아두어야 할 것은 대법원의 경우에 사실관계를 심리하지 않는다는 사실이다. 사건 당사자들은 법원이 사실을 잘못 알고 판단하는 바람에 패소하였다고 주장하면서 항소하는 경우가 많은데 잘못된 사실관계를 바로 잡기 위하여 항소심에서 재판을 받을 수 있지만 대법원의 경우에는 사실관계가 잘못되었다는 이유만으로 상고를 할 수 없는 것이다. 즉 대법원은 법률심으로서 항소심에서 법적인 판단을 잘못하였다고 하였을 때에만 의미있는 주장으로 여기고 심리를 하는 것이다. 그 때문에 대법원에서 항소심판결이 번복되는 경우는 극히 드문 일 인 것이다. 이제 대법원 판결까지 받았다면 분쟁은 대법원 판결에 따라 결정되게 된다. 종국을 맞이한 것이다. 그러면 대법원 판결에 대하여도 불복할 방법이 아주 없을까?
사실상 불복할 방법은 없지만 1심과 2심의 판결내용에 있어서 묵과할 수 없는 위법한 행위가 개입되어 있는 경우 예컨대 위조된 증거로 인하여 패소한 경우 등에 대하여는 재심이라는 제도가 마련되어 있다. 재심에서 판결을 번복하기란 또한 로또 당첨만큼이나 어려운 것이지만.